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Biopiratería: La Perspectiva Legal

Michael A. Gollin

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La bioprospección, o recolección de muestras biológicas, puede ayudar a la medicina y a otras ramas de la investigación científica. Sin embargo, la biopiratería, o recolección ilegal de muestras, puede:

  • Infringir en los derechos soberanos de las naciones
  • Disminuir la salud económica de las comunidades indígenas
  • Reducir o destruir a las especies

February 2001

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Las semillas de Cinchona fueron pirateadas de Bolivia y plantadas en India. Illustration of Cinchona Calisaya Wedd from Köhler’s _Medizinal-Pflanzen in naturgetreuen Abbildungen mit kurz erläuterndem Texte_, 1887.

Hace una década no existían leyes de lo que se podía o no se podía tomar de la naturaleza.

Hasta hace menos de diez años, las legalidades de la obtención de muestras de plantas, microbios y animales eran bastante claras. En muchos casos, un investigador simplemente podía llegar a un sitio de campo, recolectar muestras, y llevárselas a casa. No existía ninguna ley aplicable. El investigador podía obtener un permiso informal de una comunidad local o de un dueño de la tierra, tanto como para entrar al sitio en sí como para recolectar. Cuando más, se le podría requerir al investigador obtener un permiso de recolección en tierras nacionales, algo así como una licencia de pesca o caza.

La expresión “agarre y corra” describe a la antigua política de recolección de muestras, la cual conocemos ahora como “biopiratería.”

  • La historia registra misiones internacionales de recolección de plantas desde por lo menos unos 3,500 años atrás, cuando los gobernantes egipcios comenzaron a traer plantas al regreso de sus expediciones militares.1
Los científicos solían tomar especímenes de cualquier lugar del mundo sin repercusiones.
  • En el siglo pasado, el imperio Británico institucionalizó la recolección habitual de plantas. Durante el Viaje del Beagle, Charles Darwin simplemente tomó lo que le interesaba, tanto de las Islas Galápagos como de donde fuera, y trajo todo de regreso a Inglaterra.

  • Los Jardines Botánicos Reales (Royal Botanical Gardens) tomaron árboles de caucho de Brasil y los plantaron en el Asia sudoriental. También tomaron semillas de cinchona (o árbol de la quina) de Bolivia, en violación de las leyes nacionales, y las plantaron en la India.

  • El Comodoro Perry, en su misión naval al Japón, recolectó una gran variedad de plantas para traerlas a los Estados Unidos.

  • Más recientemente, las aventuras de Richard Schultes a mediados del siglo XX se han convertido en leyenda entre los etnobotánicos. Él fue capaz de hacer amistad con los chamanes locales, los cuales le permitieron recolectar miles de especimenes voucher de plantas medicinales, cientos de las cuales no habían sido identificadas taxonómicamente.2

Ninguno de estos famosos viajes de recolección fueron cuestionados legalmente. Si ocurrieran hoy en día, ¿Cómo serían enfrentados?

Nuevas reglas para la bioprospección

Las nuevas reglas para la bioprospección de la biodiversidad y de la investigación sobre productos naturales se derivan de tres fuentes: tratados internacionales, leyes nacionales y autorregulación profesional.

  • Tratados internacionales
Acuerdos globales garantizan hoy los derechos de los ciudadanos a sus propios recursos biológicos.
Los bioprospectores, o recolectores de productos naturales, deben obtener permiso para recolectar materiales biológicos.

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) de 1993 establece los derechos soberanos nacionales sobre los recursos biológicos y compromete a los países miembros a conservarlos, a desarrollarlos para la sostenibilidad y a compartir los beneficios resultantes de su uso.3 El desarrollo sostenible de los recursos naturales significa el poder encontrar nuevas drogas, cultivos y productos industriales a la vez de que se conservan los recursos para futuros estudios.

El trato básico subyacente a este pasaje del CDB es que los derechos soberanos están templados al proveer acceso a los recursos genéticos a cambio de compartir los beneficios, incluyendo el acceso a la biotecnología. Para satisfacer las tres metas del CDB (conservación, desarrollo y compartir los beneficios) el principio de derechos soberanos se aplica mejor a través de los que se conoce hoy en día como los Acuerdos de Acceso y Distribución de Beneficios (ADB, o ABAs en sus siglas en inglés).

Bajo el CDB, el estándar para garantizar un ADB justo y equitativo es el consentimiento previo e informado. El país que provee acceso a sus recursos genéticos debe saber por adelantado lo que se piensa hacer con el recurso y cuales beneficios serán compartidos. Sin este entendimiento entre el recolector y el proveedor, no puede haber una comprensión mutua, lo cual impide una distribución equitativa y justa de los beneficios. Los beneficios pueden incluir apoyo a la investigación y a la conservación, contribuciones de equipo y materiales, asistencia a las comunidades indígenas o locales, tarifas iniciales, pagos al alcanzar ciertos logros o hitos, y regalías.

  • Leyes nacionales
La biopiratería es considerada como cacería furtiva en muchos países.

A través de leyes de la biodiversidad y de otras leyes y regulaciones relacionadas, los países han comenzado a ejercer sus derechos soberanos sobre los recursos biológicos, tal y como lo establece el ADB. De hecho, muchas de estas leyes crean una nueva categoría de cacería furtiva, en la cual los materiales biológicos son recolectados y exportados sin la obtención de permisos (consentimiento informado) y sin satisfacer ciertas condiciones tales como la distribución de beneficios.

  • Autorregulación profesional
Las organizaciones científicas han implementado guías para la bioprospección.

Mientras tanto, muchas instituciones y organizaciones profesionales han decidido implementar políticas para sus miembros sobre la investigación en productos naturales, políticas que tienen estatus cuasi legal o contractual. Algunos ejemplos incluyen los jardines botánicos (Kew y Missouri), compañías de biotecnología (Shaman, Monsanto) y grupos profesionales (la Declaración de Belem de la Sociedad Internacional de Etnobiología).

Las consecuencias de romper las nuevas reglas

Existe una razón muy simple para que la gente que recolecta muestras biológicas siga las nuevas reglas de consentimiento informado y distribución de beneficios. Las consecuencias de seguir la vieja regla de “agarre y corra” o biopiratería son extremadamente serias.

  • Cancelación de patentes de inventos de productos naturales
Las naciones han tomado acciones legales acerca del uso inadecuado de sus recursos naturales.

Las patentes sobre inventos de productos naturales están sujetas a ataque a menos que todo el conocimiento público sobre la especie en cuestión y su posible uso sean revelados. Las organizaciones en países ricos en biorecursos pero económicamente pobres en el mundo en desarrollo han demostrado su inclinación a atacar a las patentes de productos naturales sobre la base de conocimiento tradicional, motivado por principios de justicia en vez de las fuerzas económicas que generalmente subyacen a las disputas de patentes.

  • Por ejemplo, una patente de 1995, “Uso de Cúrcuma en la Cura de Heridas,” fue cancelada en 1998 a raíz de los procedimientos llevados a cabo por el Consejo de Investigaciones Científicas e Industriales de la India. La nueva evidencia estableció que el uso de la cúrcuma (Curcuma longa, Zingiberaceae) para promover la cura de heridas era conocido en la India por generaciones.

  • De la misma manera, en 1986, se reportó una nueva variedad de la especie Banisteriopsis caapi, conocida en el Amazonas como ayahuasca o “cielo ayahuasca.” Sin embargo, la nueva evidencia establece que esta supuesta nueva variedad es actualmente el tipo silvestre o no cultivado, el cual no es ni nuevo ni diferente. La organización indígena COICA y la Coalición Amazónica han pedido reconsiderar esta patente de ayahuasca, buscando eliminar lo que es percibido como una expropiación inmoral de su herencia biológica y tradicional. Se pueden anticipar más retis de este tipo.

  • En el caso donde una muestra de una planta es recolectada ilegalmente y luego se aísla de la muestra algún nuevo compuesto medicinal o un gen de valor, la patente puede ser descalificada o no poder hacerse cumplir por ser “investigación deshonesta o corrupta.” Esta doctrina de “investigación deshonesta” está ilustrada en el caso de los Regentes de la Universidad de California versus Eli Lilly & Co. Durante el desarrollo del cADN que codifica a la insulina humana, algunos investigadores violaron las regulaciones de 1970 del Instituto Nacional de Salud (INH en sus siglas en inglés) que embargan el uso de plásmidos no-certificados en las investigaciones del ADN recombinante de mamíferos. Posteriormente, los investigadores mintieron en la aplicación de la patente al decir que habían utilizado un plásmido certificado. Una corte menor dejó a la patente sin posibilidad de hacerse cumplir debido a fraude, el fruto ilegítimo del árbol prohibido. La corte de apelaciones revocó la sentencia, alegando que el haber dicho la verdad sobre el origen del plásmido no hubiera afectado el examen de la patente. En otras palabras, la mala representación de la patente no fue “material,” tal y como nos lo recuerdan los recientes procedimientos de impugnación al pasado Presidente de los EE.UU. Este caso nos enseña que si un invento está basado en materiales que provienen de una investigación corrupta o deshonrosa, tales como una muestra vegetal sacada como contrabando de un país en violación de sus leyes, y si el investigador miente en la aplicación para una patente, se puede construir un caso de fraude. Sin embargo, el inventor debe haber percibido una ganancia gracias a esta mala representación, como por ejemplo, haber sido el primero en hacer el invento.

  • Pérdida de ganancias debido a la remoción ilegal de materiales biológicos
Las naciones pueden demandar un porcentaje de ganancias de los productos descubiertos por la biopiratería.

Si un investigador ilegalmente remueve materiales biológicos de un país y luego percibe una ganancia económica de este material, el país de origen o persona afectada puede recobrar toda o una parte de las ganancias (en una corte estadounidense) en base a la teoría de la malversación y a doctrinas relacionadas. Por esto existe un riesgo legal real para alguien que no se esfuerza en lograr un acuerdo sobre un Convenio de Acceso y Distribución de Beneficios (ADB) antes de llevarse una muestra. Las condiciones que pueden ser impuestas por una corte en el caso de un producto exitoso pueden ser mucho más costosas que aquellas que pueden ser negociadas al principio, cuando el éxito es aún un resultado poco probable. Esto riesgo es mucho más alto en un país que requiere un ADB.

  • Falta de derecho de propiedad simple al material biológico
Las corporaciones y los centros de investigación no deberían aceptar materiales biológicos obtenidos ilegalmente por recolectores.

El derecho de propiedad simple a un material biológico significa hoy en día que éste fue obtenido en forma legítima y con consentimiento informado previo del que inicialmente poseía control sobre el mismo. Si no existe derecho de propiedad, el valor del material se reduce seriamente. El recolector de una muestra ilegítima no puede transferirla a sus colaboradores, socios o otras entidades en el transcurso normal de conducta que siguen los investigadores. Sin una seguridad de que el material fue recolectado siguiendo las leyes aplicables y las regulaciones, incluyendo la distribución de beneficios, un recipiente inteligente de material biológico no aceptaría el material. Más aún, si el que suministra el material certifica que fue obtenido en forma apropiada y esto no es verdad, el recipiente puede buscar compensación contractual por daños y perjuicios en contra del recolector.

  • Rechazo de acceso a las muestras
Los recolectores pueden perder sus privilegios en una disputa.

De una forma práctica, si un recolector no está de acuerdo en proveer una distribución equitativa de beneficios, por adelantado, a la fuente de los materiales biológicos, ésta puede negarle el acceso a las muestras. Simplemente, las posibilidades para el trabajo de campo pueden desaparecer.

  • Ser listado como un biopirata
“Biopirata” es una etiqueta que ningún científico quiere tener.

Una persona a la que se le tilde de “biopirata” sufrirá dado a esta mala reputación. Alguien que se gane la reputación de evadir las restricciones de acceso o de ser difícil en las negociaciones, puede encontrar que se le comienzan a cerrar las puertas para investigaciones adicionales. Una compañía asociada a la biopiratería puede terminar poseyendo patentes débiles, exponerse a reclamos legales de distribución equitativa de ganancias, perder fuentes de material, enfrentar el prospecto de boicots de consumidores y de gobiernos, barreras de importación de productos biotecnológicos, pérdidas de cuotas de mercado y hasta de penalidades financieras.

  • Penalidades legales
La biopiratería puede ser considerada criminal y resultar en tiempo de cárcel en algunos lugares.

Finalmente, la sanción legal final (sanciones criminales, incluyendo cárcel) pueden ser aplicadas. Es común ver a cazadores furtivos terminar en la cárcel por sus acciones de cacería ilegal o por invasión de la propiedad privada. En el contexto de la prospección de la biodiversidad, existe por lo menos una instancia donde un investigador fue temporalmente detenido en Australia por la recolección sin autorización de materiales vegetales. La recolección de materiales biológicos sin un acuerdo de distribución de beneficios estará entrando a la lista de violaciones criminales en varios países, de manera que la biopiratería puede resultar en sentencias de cárcel.

Conclusión

Las políticas son más fáciles de desarrollar que de monitorear.

Se están desarrollando herramientas legales con las cuales los países en desarrollo y otros países con riquezas biológicas puedan ejercer una mayor influencia en el uso de estos recursos. Esta influencia se podrá usar para obtener ganancias económicas, para promover la conservación y para educar y entrenar a bioquímicos. Sin embargo, las herramientas legales necesarias, tales como legislación, acuerdos y acciones de las cortes, son sofisticadas y difíciles de utilizar. Ha sido más fácil meterse en debates políticos, económicos, tecnológicos y éticos que el encontrar marcos legales para la acción.

De cualquier manera, dado el crecimiento de los riesgos legales y prácticos, muchas organizaciones han concluido que es más prudente llevar a cabo acuerdos de distribución de beneficios para cada recolección. Las corporaciones han reconocido que la adherencia a los principios del desarrollo sostenible, incluyendo el uso de los ADB para las investigaciones en productos naturales, traen beneficios significativos a la compañía. ¿Por qué las compañías están siguiendo estas nuevas reglas? Al hacerlo, ellas pueden:

  • Mejorar la confiabilidad y la calidad del material suministrado a ellas;
  • Beneficiarse del acceso al conocimiento tradicional sobre plantas e insectos;
  • Establecer un ambiente de buena voluntad, el cual puede traer beneficios en el mercadeo presente o futuro de los productos de la compañía;
  • Distinguirse de los competidores menos “verdes” o ambientales, obteniendo así una ventaja competitiva.
Conclusión: El mayor peligro de la biopiratería es el agotamiento o la extinción de especies.

El verdadero riesgo a las investigaciones sobre productos naturales no es que se puede cerrar la puerta del invernadero (reduciéndose así el suministro de material) o que la demanda de productos naturales vaya a detenerse. Al contrario, el riesgo es que el suministro puede bajar debido a que las especies están desapareciendo a una tasa más rápida de la que podemos protegerlas y estudiarlas. Como dijo el Dr. E. O. Wilson, “no se pueden cosechar productos útiles de especies extintas.”4 El riesgo más fundamental a la investigación en productos naturales es la continua pérdida de la biodiversidad. Si las nuevas reglas para la prospección de la biodiversidad tienen éxito en reducir la pérdida de la biodiversidad, permitiendo a la vez la continuación de las investigaciones, entonces cualquier incomodidad que puedan tener está justificada. Tenemos esperanza de que el nuevo sistema funcione y que podamos encontrar maneras efectivas para funcionar dentro de este sistema.

Michael A. Gollin, J. D., es socio en la firma Venable LLP, de Washington, DC., especializado en ley de la propiedad intelectual. Él ha representado a varias instituciones de investigación, organizaciones y compañías en todo el mundo involucradas en la prospección de la biodiversidad. El Sr. Gollin recibió su grado en leyes de la Escuela de Leyes de la Universidad de Boston. http://www.venable.com/michael-a-gollin/

Biopiratería: La Perspectiva Legal

Estas referencias están en inglés. Las referencias no han sido traducidas al español dado que la mayoría de los artículos citan fuentes en el idioma inglés.

  1. Juma, C. 1989. The Gene Hunters: Biotechnology and the Scramble for Seeds. Princeton University Press, Princeton NJ.
  2. Davis, W. 1996. One River: Explorations and Discoveries in the Amazon Rain Forest. Simon & Schuster, New York.
  3. Convention of Biological Diversity text: http://www.biodiv.org/convention/articles.asp
  4. Wilson, E. O. 1992. The Biodiversity of Life. Harvard University Press, Cambridge MA, p. 282.

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